而中国又有人民代表大会，所以中国是一个双重代表制的主权结构。

因此，金融机构有能力组织比较严格的保安措施，恰恰可以成为不需要给他特别保护的理由。﹝１８﹞前引﹝5﹞，陈兴良文，第9-15页。

对于现行刑法规范之真性的毫不怀疑的确信，致使刑法学者面对着公众意见的冲击和内心良知的煎熬而无奈而孤独地捍卫着法律的堤坝。陈妙芬：《Rechtsdogmatik——法律释义学，还是法律信条论？》，月旦法学杂志，No.58,元照出版，2000年3月，第184页。所以，在这个观点上，我认为当事人行为是民法上的不当得利行为。第二，刑法第264条并未专门为盗窃金融机构，数额巨大的行为——相较于普通盗窃行为——设定特别的加重刑罚。然而如果仔细审视上述各点，则在理论上不能排除如下质疑：首先，《刑法》作为一国的基本法律之一，自然不同于刑事政策，其应当具有更强稳定性和适应性，而不能仅仅针对某个特定历史时期某种犯罪的暂时性状况制定刑事法则。

适合性原则要求公权力所选择的手段与所要达到的目的有关，且前者有助于该目的的推进或达成。二、刑法教义学的困境虽然从法的论理角度讲，依刑法规定，许霆的行为构成盗窃金融机构并应被判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，但这一结论在道德直觉上受到公众——甚至是许多法学家——的抵制却是必然的。最近几年国内公法学界对于政治和行政过程的公众参与理论的介绍和实践的推动，就暗合了这一中国政治转型的特定需求。

这些都是重说中国法治的必要背景和线索。15] 案例指导制度日益受到法学界和司法部门的重视，关于这方面的研究已经积累的丰富的成果，典型作品如沈德勇：《中国特色案例指导制度研究》，法律出版社2009年版。21] 参见 美]斯托纳：《普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版。但是英美国家对于政治宪政主义的讨论时在成熟的法治与宪政语境中展开的，在解释上具有史学趣味，在建构上则立足于一种拓展和修补——通过重构政治过程激活民主，修复严格法治主义和选举式的精英民主对公民责任、民主意识以及国家认同的消极影响。

判例法是克服法律实证主义弊端的历史经验模式，但因为体制差异巨大，不能照搬。二是政体设计上同位且制衡的权力分立 [18]。

笔者建议由人大系统主导建立政府对白皮书的回应性报告制度，具体操作如下：各级政府在接收到本级法院的行政审判白皮书之后半年之内，以向本级人大专题报告的形式提出回应性的报告，同时抄送同级法院。也是首先从刑法领域，西方在20世纪60年代逐渐产生一种反思报应性司法的恢复性司法理念和制度实践，其渊源却是西方国家对殖民地早期司法的法社会学观察。第三，以最高院通知的形式推进该项制度，有可能造成运动化和形式主义倾向，阻碍其生成为一种常态有效的创新性制度。22] See JAG Griffith, ‘The Political Constitution(1979), Modern Law Review, at19.23] See Richard Bellamy, Poltical Constitutionalism, Cambridge University Press, 2007.24] 翟小波就企图从改革纲领中寻找无名的根本法，参见翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版。

作为法律人，笔者对这一经验现象的理论解读将从和谐司法的古典背景与现代传承、恢复性司法、以及中国新司法框架下的法官标准三个基本维度展开，最后将提出陈燕萍经验的限制要素与改进建议。笔者注意到陈燕萍经验中更多展现的是一些工作技巧和部分成功调解的案例，而缺乏对该法官具体裁判案例或裁判文书本身的法律分析，特别是缺乏对陈燕萍经验中典型案例的研究与归纳。这些现象反映了想象的异邦与此在的家园的规范性冲突。（2）人民司法的恢复性功能 从功能的角度讲，陈燕萍经验还体现了一种恢复性司法的理念。

不过，我们应该注意到城乡司法环境的差异。总之，陈燕萍经验作为中国司法新时期重建的一种模式，具有深厚的古典渊源和恢复性的司法功能，提出了中国好法官的系统化标准框架，其具体的工作经验和司法技巧值得中国法官尤其是基层法官参考和借鉴。

对此，笔者建议最高院补充规定地级市以上的人民法院开展白皮书的司法建议工作，更低层次的法院可纳入上级法院的白皮书工作体系，从而节约资源、体现典型、协调司法、确保质量、回应有力。白皮书是否可以向社会公开？结论是可以公开。

11] 卡尔•施米特：《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社2004年版，第194页。但司法作为政治系统的依附性成分和面向社会的沟通性角色没有改变，而且职业司法在技艺上也远未成熟，导致这一进程暴露出诸多的严重问题（如与政治系统的不协调、司法不作为、司法腐败等）。它注重理解和借用社会秩序自我修复的功能与机制，将社会因素整合入法律程序之中，将法律程序由单纯的逻辑推理过程改造为法律讨论和社会教育的过程，通过当事人在法律程序中充分的法理和情理沟通达成纠纷解决的最优解，最大限度地修复破损的社会关系。而陈燕萍经验就是这一艰难努力的阶段性成果，是中国司法在继承与创新、批判与吸收过程中的积极探索，值得肯定。不过，中国司法在实践过程中逐步发展起来的案例指导制度以及司法解释制度 [15]，或可弥补法律实证主义的不足。在西方，好法官就是 好法官

再次，所有援用第六十三条第二款的做法，都在前提上违反罪刑关系的正向制约结构。﹝４５﹞前引﹝43﹞，林来梵书，第109-110页。

在本案中，许霆与银行之间开始是一种民事法律关系，即许霆第一次取款时所多占有银行的金额部分（不一定是999元，要视其本人银行卡内余额决定），虽没有法律上的依据，但因主观上不存在非法占有的故意，所以绝非犯罪行为，仅构成民法上的不当得利。事发后，银行应该首先采用民事手段来实现民事救济，不应该直接动用公共权力。

也就是说，只有规范才能赋予一种法律渊源以有效性，任何社会事实如普遍的接受或者事实上运用都无法做到这一点。﹝２０﹞这些论点集中体现在辩护律师在一审（重审）辩护词中的主张：许霆使用自己的实名银行卡到有监控、结算中心系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，付款申请也是以自己的名义提出，又经过银行网络中心验证、同意后，主动交款，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。

﹝３２﹞《广东省高级人民法院关于确定盗窃案件数额标准问题的通知》粤高法发［1998］11号。清华大学法学院的张明楷教授提供了另一种有益的思路。另外，即便许霆作案的当场有第三人存在，第三人的发觉也不会影响盗窃罪的构成。在德国，又被称为禁止过度原则（Übermassverbot），它要求立法者衡量立法手段和立法目的之间的关系，在法律所肯认的侵犯手段能够地达到立法目的的前提下，还应选择更为轻缓的措施。

2、如果给予特别保护是合理的，那么涉案刑法条款所给予的特别保护的程度是否也是合理的？要考察刑法对于金融机构给予特别保护的合理性问题，则必须认真探究立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践之目的，﹝４９﹞即对该条款的立法理由书、会议记录之类立法材料加以分析研究。2、公开还是秘密？﹝１９﹞反对将此案定性为盗窃的理由中有一条至关重要，即许霆的行为并非秘密窃取，而是公开进行的。

进而，因为该条并未特别规定抢劫数额特别巨大的情形，那么也就意味着，即令犯罪分子抢劫金融机构且数额特别巨大，其仍然可能被判处十年以上有期徒刑，而非必定为死刑或无期徒刑。如果陈教授的普通指的是常规的话，那么他的论点便不能同意。

用在这里，喻指这里就是最主要的，请在这里证明你的能力或者理论。但是，法律人对自身所立足于其上的根据——法律——操持一种适当的反思，也是十分必要的，而公众舆论无疑能够为这种反思提供一面有益的镜鉴。

第二，刑法第264条并未专门为盗窃金融机构，数额巨大的行为——相较于普通盗窃行为——设定特别的加重刑罚。那么，立法者便有义务制定符合宪法精神与宪法规范要求的法律规范，以保障宪法目的的达成以及宪法价值的实现。但是，法教义学意义上的法乃是一国现行实在法体系，其不必然局限于某一特定部门法。清华大学许章润教授认为顾客与银行之间首先是一种民事法律关系。

由此，我们迫切地召唤一种具有理论说服力的、受到大多数学者承认的通说的诞生，它能够给本案提供一种正确的解答（a right answer）。而主张适用刑法的民法教授张谷则这样分析：ATM取款机可以辨识出被告人许霆的身份，不等于被代理人银行知道此事，更何况ATM机是一个机器，和自然人不同。

﹝４９﹞前引﹝33﹞，王泽鉴书，第227页。﹝５１﹞甚至我们可以考虑到其它可能的理由，比如，金融机构主要是国有公司，对之特殊保护符合宪法保护社会主义公共财产权的规范。

﹝５８﹞ Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie,1997,S.12。﹝４７﹞故而，可以说，对于公民财产权的平等保护乃是宪法平等权规范的题中应有之义，其自然禁止国家权力基于就所涉事项之性质而言乃属不合理依据的差别对待。